|
|
|
Voorstel
van wet van het lid Van Gent tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met een
regeling van de vrijheid van meningsuiting van werknemers ter bescherming van
klokkenluiders |
|
|
|
VOORSTEL VAN WET
|
Wij Beatrix, bij de gratie Gods,
Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.
Allen, die deze zullen zien of
horen lezen, saluut! doen te weten:
Alzo Wij in overweging genomen
hebben, dat het wenselijk is het Burgerlijk Wetboek te wijzigen in verband met een
regeling van de vrijheid van meningsuiting van werknemers ter bescherming van
klokkenluiders;
Zo is het, dat Wij, de Raad van
State gehoord, en met algemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en
verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:
ARTIKEL
I
Boek
7 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd:
A
Na
artikel 660a wordt een nieuw artikel ingevoegd, dat luidt:
Artikel
660b
|
1.
De werknemer dient zich te onthouden van het openbaren
van gedachten of gevoelens, indien door de openbaarmaking de goede vervulling van de
arbeid van de werknemer, of het goede functioneren van de onderneming van de werkgever,
voor zover dit in verband staat met de vervulling van de arbeid van de werknemer, niet in
redelijkheid zou zijn verzekerd. |
|
2.
De werknemer is verplicht tot geheimhouding van bijzonderheden aangaande de onderneming
waarvan hij het vertrouwelijke karakter begrijpt of redelijkerwijs moet begrijpen en
waarvan hij kennis draagt door de arbeidsovereenkomst. |
|
3.
De vorige leden zijn niet van toepassing indien de werknemer in redelijkheid kan menen dat
het algemeen belang de openbaarmaking van gedachten of gevoelens als bedoeld in lid 1 of
de bekendmaking van bijzonderheden als bedoeld in lid 2 noodzakelijk maakt. |
|
4.
De werknemer zal niet wegens de openbaarmaking of de bekendmaking als bedoeld in het
vorige lid worden benadeeld in zijn positie in de onderneming. |
|
5.
Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. |
B
In artikel 670 wordt, onder
vernummering van het negende lid tot tiende lid, een nieuw negende lid ingevoegd,
luidende:
9. De werkgever kan de
arbeidsovereenkomst niet opzeggen wegens de omstandigheid dat de werknemer gedachten of
gevoelens als bedoeld in artikel 660b lid 1 heeft geopenbaard of bijzonderheden aangaande
de onderneming als bedoeld in artikel 660b lid 2 heeft bekendgemaakt, indien de werknemer
in redelijkheid kon menen dat het algemeen belang die
openbaarmaking of bekendmaking noodzakelijk maakte.
C
In artikel 670b, tweede lid, wordt
“De leden 1 tot en met 8 van artikel 670” vervangen door: De leden 1 tot en met
9 van artikel 670
In artikel 677, vijfde lid, wordt
“artikel 670, leden 1 tot en met 8,” vervangen door: artikel 670, leden 1 tot en
met 9
ARTIKEL
II
Deze wet treedt in werking op een
bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.
Lasten en bevelen dat deze in het
Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en
ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.
Gegeven
De
Minister van Justitie,
De
Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
|
|
|
Voorstel
van wet van het lid Van Gent tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met een
regeling van de vrijheid van meningsuiting van werknemers ter bescherming van
klokkenluiders |
|
|
|
MEMORIE
VAN TOELICHTING |
ALGEMEEN
"De
regel dat men zijn vuile was niet naar buiten moet brengen lijkt me, als de was werkelijk
vuil is, zeker als algemene rechtsregel uiterst ongezond. De regel wordt ongezonder naar
gelang de inwendige toestand van een vereniging of andere organisatie voor de buitenwereld
meer belang heeft. In dezelfde mate zullen immers de door de vrijheid van meningsuiting
gediende belangen zwaarder moeten gaan wegen." (H. Drion, Het rechterlijk verbod en
de vrijheid van meningsuiting, in: Op de grenzen van komend recht. Zwolle, 1969).
Het
naar buiten brengen van ‘vuile was’ wordt wel ‘klokkenluiden’ genoemd.
Klokkenluiden kan worden omschreven als het door medewerkers van een organisatie
bekendmaken aan personen of instanties die mogelijk actie kunnen ondernemen, van illegale
of immorele praktijken die onder leiding van de werkgever plaatsvinden. Klokkenluider of whistleblower wordt genoemd de werknemer die zonder
toestemming van zijn werkgever en veelal in strijd met zijn geheimhoudingsplicht een
misstand in de onderneming waarin hij werkzaam is aan de grote klok hangt. De onthulling
gebeurt niet per ongeluk of met het oogmerk van eigen belang: de klokkenluider heeft
nadrukkelijk de bedoeling de noodklok te luiden om de gemeenschap te waarschuwen voor een
specifieke, acute of dreigende misstand. Met de openbaarmaking dient de klokkenluider
aldus het algemeen belang.
Normaliter
gaat het bij het klokkenluiden om het naar buiten brengen van informatie door personen die
geacht kunnen worden de betrokken informatie vertrouwelijk te behandelen. Dat is dan ook
de reden waarom het klokkenluiden vaak, met name door de organisatie in kwestie, als
deloyaal gedrag wordt gezien. De positie van de klokkenluider is dan ook kwetsbaar; hij is
veelal blootgesteld aan het risico van wraakneming of discriminatie op de een of andere
wijze door de werkgever. Klokkenluiden kan van groot maatschappelijk belang zijn,
bijvoorbeeld wanneer het betrekking heeft op zaken als de veiligheid en gezondheid van
personen, het milieu, fraude, corruptie, onrechtmatige financiële benadeling van de
overheid of van particuliere derden of onethisch gedrag.
Meer in het algemeen kan klokkenluiden een middel zijn om gebrek aan
openheid, integriteit en verantwoording aan de kaak te stellen.
Klokkenluiden
is een verschijningsvorm van de vrijheid van meningsuiting. Het recht op vrije
meningsuiting heeft drie functies: de waarborging van de democratische rechtsstaat, de
ontwikkeling, ontplooiing van de individu zonder staatsinmenging en de waarheidsvinding[1].
In relatie tot het arbeidsrecht kan de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting
problemen met zich meebrengen. Eén van de grootste bezwaren van de huidige positie van
werknemers, die een misstand van maatschappelijk belang tegenkomen in hun bedrijf, is de
(rechts)onzekerheid die gepaard gaat met het aan de orde stellen daarvan. Daarbij gaat het
om onzekerheid over de reactie van de werkgever en van collega’s; onzekerheid over de
reactie van derden, indien een interne melding niet volstaat; en onzekerheid over de
eventuele beoordeling door de rechter, als het zover komt. Dat stelt de werknemer voor een
dilemma: moet hij melding maken van de misstand, die indruist tegen zijn eigen waarden en
normen, met het risico van negatieve gevolgen voor zichzelf, zijn omgeving, zijn
collega’s en het bedrijf. Of moet hij vanwege die te verwachten negatieve gevolgen
zwijgen met het risico van negatieve gevolgen voor derden of de samenleving en tenminste
morele medeplichtigheid aan de misstand.
Overigens
is het lang niet altijd een bewuste keuze van de werknemer om ‘de klok te gaan
luiden’. In veel gevallen stelt hij volstrekt te goeder trouw onethisch gedrag,
fraude of een andere misstand bij de juiste persoon en op de juiste manier aan de orde, in
het volste vertrouwen dat hij de organisatie daarmee een dienst bewijst, maar ondervindt
daarop vervolgens een negatieve reactie. De afweging die de werknemer moet maken leidt
vaak tot risicomijdend gedrag, zwijgen waar spreken uit maatschappelijk oogpunt geboden
zou zijn.
In een bijlage staat een overzicht van sinds 1990 bij een groter publiek bekend geworden
zaken van Nederlandse klokkenluiders (stand per 22 november 2002).[2]
1.
Geschiedenis
van het voorstel van wet
1.1. Parlementaire geschiedenis
Onder
stimulans van de toenmalige Minister van Binnenlandse Zaken is in 1992 het thema
integriteit van het Openbaar Bestuur nadrukkelijk op de politieke agenda geplaatst
(Kamerstukken II, 1993/94, 23400 VII, nr. 11). Minister Dales zei het in een toespraak op
het jaarcongres van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten in Apeldoorn zo: “De
overheid is wel of niet integer. Een beetje integer kan niet. En met de integriteit van de
overheid valt of staat het bestuur; aantasting van de integriteit van de overheid betekent
niet minder dan dat de overheid het vertrouwen van de burger verliest. En zonder dat
vertrouwen van de burger kan de democratie niet. Dan is het geen democratie meer.”
Haar pleidooi is niet alleen voor Binnenlandse Zaken, maar ook voor anderen – zowel
binnen de overheid als daarbuiten - aanleiding geweest te werken aan integriteitsbeleid.
In
nauwe samenspraak met de Tweede Kamer, is in de jaren daarna op een breed front vorm en
inhoud gegeven aan het integriteitsbeleid. Bij de openbare sector is gekeken naar
mogelijkheden om de bewustwording van risico’s te vergroten: er zijn regelingen rond
openbaarbaarheid van nevenfuncties ingesteld; met
politieke partijen is de weerbaarheid voor inbreuken op de integriteit op de agenda gezet
en zijn regelingen ontwikkeld rond de openbaarheid van inkomsten en uitgaven;
universiteiten en ministeries hebben mogelijkheden voor de inzet van bestuurlijk
instrumentarium onderzocht; kwetsbare plekken bij de overheid zijn door de
veiligheidsdiensten in kaart gebracht en onderzocht; bij de politie is een reeks akties
opgestart om het integriteitsbeleid te scherpen; de BVD opende een meldpunt
integriteitsaantastingen (Stand van zake Integriteit van de Openbare sector, Ministerie
van Binnenlandse Zaken, mei 1995).
In
1996 publiceerde de Algemene Rekenkamer een onderzoek naar de uitvoering van het
integriteitsbeleid bij het rijk, en concludeerde dat nog slechts enkele ministeries beleid
ontwikkeld hadden (TK 1995-1996, 24655, nr 1-2). De Rekenkamer adviseerde op alle
ministeries richtlijnen op te stellen voor het melden en registreren van nevenfuncties,
het aannemen van geschenken of diensten, en de handelwijze bij aantasting van integriteit
of vermoedens daarvan. Bovenal beval de Rekenkamer aan om op alle ministeries
vertrouwenspersonen aan te stellen voor meldingen van aantastingen van de integriteit of
vermoedens daarvan, mede in het licht van een beoogde cultuurverandering ten aanzien van
integriteit. Vrijwel alle Ministers onderschrijven in hun reactie de aanbevelingen en
zeggen toe deze te zullen doen uitvoeren. De Minister van Binnenlandse Zaken stelt in zijn
reactie dat rijksbreed geen betrouwbare registraties beschikbaar zijn over de aantasting
van integriteit. De Minister voegt verder toe dat in de loop van 1996 een gedragscode zal
worden opgesteld (ibid, pag 17-18).
Bij
de verlengde plenaire behandeling van het rapport van de Algemene Rekenkamer en de
Voortgangsrapportage Integriteit van het Openbaar Bestuur (BIZA-96-721) door de Vaste
Kamercommissie van Binnenlandse Zaken op 3 oktober 1996 wordt door VVD, D66 en PvdA een
motie ingediend inzake integriteit (motie Kamp c.s. 24655, nr 3). In deze motie wordt van
de ministeries gevraagd de aanbevelingen van de Algemene Rekenkamer met betrekking tot het
treffen van institutionele waarborgen ter bescherming van de integriteit op te volgen. De
motie bepaalt dat eind 1997 bij alle ministeries richtlijnen moeten zijn vastgesteld en/of
maatregelen moeten zijn getroffen met betrekking tot de vijf in het rapport van de
Rekenkamer vermelde onderdelen. Minister Dijkstal van Binnenlandse Zaken heeft geen
bezwaar tegen de motie, die dan ook met algemene stemmen wordt aangenomen (Handelingen TK
1996-1997 9-479).
Op
7 oktober 1998 geeft Minister Peper van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de Kamer
een overzicht van de uitvoering van de motie op alle departementen (24 655, nr 5). Daarbij
onderstreept de Minister de taak van Binnenlandse Zaken om preventief integriteitsbeleid
voor het rijk te ontwikkelen en te faciliteren, en kondigt hij aan nadere regels te zullen
overwegen in de Ambtenarenwet met betrekking tot financiële belangen en
nevenwerkzaamheden van ambtenaren.
Tijdens
een Algemeen Overleg over integriteit op 3 februari 1999 met de Vaste Commissie voor
Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties zegt Minister Peper een rapportage toe over de
stand van zaken met betrekking tot zijn initiatieven ten aanzien van het
integriteitsbeleid. Ook toont hij zich bereid het integriteitsdebat actief te gaan
stimuleren. Naar aanleiding van het Algemeen Overleg op 3 februari 1999 en mede naar
aanleiding van vragen uit de Tweede Kamer met betrekking tot een onderzoek van de ABVAKABO
FNV naar loyaliteitsproblemen bij ambtenaren, zegt de Minister toe om ‘gezien de
actuele ontwikkelingen’ voor september 1999 en ‘in breder verband’ op het
verschijnsel klokkenluiden in te gaan ‘en te bezien in hoeverre het noodzakelijk is
maatregelen te treffen’ (24 655 nr. 7 en Handelingen Tweede Kamer 1998/99, 1116,
herdruk).
Die
actuele ontwikkelingen betreffen de zaak Van Buitenen. Op 3 juni 1999 spreekt de vaste
Kamercommissie opnieuw met de minister. Ditmaal over een onderzoek van ABVAKABO FNV
waaruit blijkt dat de cultuur onder ambtenaren er een is van zwijgen in plaats van
aanspreken, en over de zaak Van Buitenen, die een fractie in het Europese parlement op de
hoogte heeft gesteld van een onwelgevallig rapport wat heeft geleid tot het aftreden van
de Europese Commissie. Voor het eerst wordt tijdens dit Algemeen Overleg in de Tweede
Kamer verwezen naar het bestaan van een Public
Interest Disclosure Act in het Verenigd Koninkrijk, in welke wet criteria zijn opgenomen
voor een bescherming van klokkenluiders. Namens de GroenLinksfractie kondigt Halsema een
onderzoek naar de mogelijkheid van initiatiefwetgeving voor de bescherming van
klokkenluiders aan, in aanvulling op de door het kabinet toegezegde departementale
vertrouwenspersonen.
In
de nota ‘Integriteit van het openbaar bestuur’ van 21 september 1999 (Deel 3 in
de reeks ‘Vertrouwen in verantwoordelijkheid’) wordt uitvoerig op het
verschijnsel klokkenluiden ingegaan. Dit wordt aangeduid als het verschijnsel dat
ambtenaren aan buitenstaanders informatie verschaffen over feiten en omstandigheden
waarvan zij uitsluitend uit hoofde van hun ambtenaarschap kennis dragen, met als doel om
disfunctioneren of misstanden aan de orde te stellen. De nota van Minister Peper noemt het
een groot goed als ambtenaren – naar eer en geweten – de verantwoordelijkheid
nemen om misstanden aan de orde te stellen. Voor het definiëren van die misstanden zegt
het kabinet zich te baseren op de in het Verenigd Koninkrijk vigerende Public Interest
Disclosure Act 1998.
In
het licht van dit wetsvoorstel zijn de volgende constateringen in de nota
‘Integriteit van het openbaar bestuur’ van belang. Voor het omgaan met
informatie verkregen in de uitoefening van de functie gelden verschillende normen en
beginselen waartussen spanning kan bestaan. Aan de ene kant het “goed
ambtenaarschap” en het beginsel van de ministeriële verantwoordelijkheid. Aan de
andere kant het burgerschap van ambtenaren en daarmee de grondwettelijk gegarandeerde
vrijheid van meningsuiting en de inperking daarvan in de Ambtenarenwet. Treedt een
ambtenaar naar buiten met informatie die in het kader van de functie is verkregen, dan is
het van belang dat de ambtenaar behalve ambtenaar ook burger is met alle daaraan verbonden
grondwettelijk gegarandeerde rechten. Het feit dat de ambtenaar in dienst is getreden van
de overheid, betekent immers geenszins dat hij daarmee ook deze grondrechten heeft
prijsgegeven, aldus de Nota. Zo geldt het recht op vrijheid van meningsuiting voor hem
evenzeer. Dit neemt niet weg dat de ambtenaar bij de uitoefening van grondrechten bepaalde
grenzen in acht dient te nemen. Deze zijn expliciet neergelegd in artikel 125a en volgende
van de Ambtenarenwet. De uitoefening van het recht van vrijheid van meningsuiting mag er
niet toe leiden dat “de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering
van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet
in redelijkheid zou zijn verzekerd” (artikel 125a, eerste lid). Bovendien geldt
volgens de Minister dat de ambtenaar verplicht is tot geheimhouding van “hetgeen hem
in verband met zijn functie ter kennis is gekomen, voor zover die verplichting uit de aard
van de zaak volgt” (artikel 125a, derde lid).
Voor
ambtenaren die naar buiten treden en zich daarbij beroepen op het recht van vrijheid van
meningsuiting zal beslissend zijn of de norm neergelegd in artikel 125a, eerste lid, van
de Ambtenarenwet of de geheimhoudingsplicht is geschonden. De vraag of de ambtenaar de
interne lijn doorlopen heeft, zal daarbij meewegen. In zeer bijzondere gevallen zal de
rechter wellicht de ambtenaar het niet eerst doorlopen van de interne lijn niet
aanrekenen, bijvoorbeeld bij een zwaarwegend en spoedeisend maatschappelijk belang.
Klokkenluiden kan ontstaan als niet op de geëigende wijze met signalen over mogelijke
misstanden wordt omgegaan. Belangrijke vraag is wat nu precies de geëigende weg in deze
is. Nodig zijn gedragsregels met behulp waarvan signalen over misstanden kenbaar kunnen
worden gemaakt, serieus worden genomen, onderzocht worden en, indien de signalen juist
zijn, in een oplossing wordt voorzien, en de signalerende ambtenaar daarvan uiteindelijk
geen nadelen ondervindt.
Vervolgens
wordt in de nota de te volgen gedragslijn geschetst. Het hoofdstuk over klokkenluiden
wordt afgesloten met een passage over de rechtsbescherming van ambtenaren die misstanden
aan de orde stellen. Zij kunnen behalve met disciplinaire straffen ook getroffen worden
met ordemaatregelen, zoals overplaatsing of schorsing, of andere minder grijpbare,
nadelige invloeden, zoals verslechtering van werkomstandigheden of verminderde
promotiekansen. Daarom is volgens de Minister een extra beschermende bepaling nodig,
vergelijkbaar met die voor ondernemingsraadsleden opgenomen in de Wet op de
Ondernemingsraden.
Over
de nota ‘Integriteit van het openbaar bestuur’ wordt op 24 november 1999
gesproken met de Vaste Commissie voor Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties
(Kamerstukken II 1999/00, 26 806, nr. 3). Bij dat overleg wordt door de Minister toegezegd
om in de Ambtenarenwet in meer algemene zin een bepaling op te nemen die andere overheden
verplicht eveneens een procedure, meer specifiek toegesneden op de eigen situatie, te
treffen met betrekking tot het omgaan met vermoedens van misstanden en de
rechtsbescherming van de ambtenaar die van die procedure gebruik heeft gemaakt. Aan die
toezegging wordt gevolg gegeven in het wetsvoorstel tot Wijziging van de Ambtenarenwet in
verband met integriteit (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 602, nrs. 1-2). In de
Memorie van Toelichting (27 602, nr. 3) wordt, voor zover hier van belang, opgemerkt dat
de ambtenaar, met inachtneming van de in artikel 125a van de Ambtenarenwet neergelegde
grenzen, het recht heeft op vrijheid van meningsuiting, maar ook dat in zijn algemeenheid
vooraf niet eenduidig is aan te geven wat wel en wat niet naar buiten mag worden gebracht.
Dat is afhankelijk van de concrete situatie, zoals bijvoorbeeld de positie van de
ambtenaar, de aard van de uiting, de betrachte zorgvuldigheid, enzovoort. Gaat het om een
melding van een misstand, dan zal bij het achteraf beoordelen van de toelaatbaarheid van
de uiting, de vraag of er een heldere procedure is en of daar ook gebruik van is gemaakt,
een rol spelen.
Tijdens
de begrotingsbehandeling voor 2001 van het ministerie van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksrelaties wordt opnieuw uitvoerig gesproken over het onderwerp integriteit.
Daarbij wordt van de kant van de GroenLinksfractie aandacht gevraagd voor de positie van
klokkenluiders in het bedrijfsleven. Woordvoerder Halsema wijst op een onderzoek van de
FNV, waaruit blijkt dat van de 119 als klokkenluiders aan te merken werknemers bij
overheid en het bedrijfsleven zich 37% bedreigd en onder druk gezet voelt, 35% in de
ziektewet belandt, 8% geschorst wordt en dat uiteindelijk 40% ontslag krijgt. Verder wijst
zij erop dat het meldpunt integriteit van de BVD in 1999 alleen al 35 serieuze meldingen
heeft ontvangen. Halsema dringt opnieuw bij de Minister aan op een wettelijke bescherming
van klokkenluiders bij de overheid en in het bedrijfsleven, en houdt de mogelijkheid van
een initiatiefwet achter de hand. Tijdens het debat wijst Minister De Vries op de
wetswijziging met betrekking tot de Ambtenarenwet, die op dat moment voor advies bij de
Raad van State ligt en daarna aan de Kamer zal worden doorgezonden. Daarnaast zegt hij toe
zijn collega van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te zullen vragen naar de stand van zake
dienaangaande en de kamer daarvan in een brief op de hoogte te stellen. Vooruitlopend op
de wijziging van de Ambtenarenwet is eind 2000 reeds een procedureregeling voor het omgaan
met vermoedens van misstanden vastgesteld voor ministeries, opdat daarmee ervaring kan
worden opgedaan (Staatscourant 14 december 2000, nr. 243).
Naar
aanleiding van de Meldlijn Klokkenluiders van de FNV wordt in de Stichting van de Arbeid
gesproken over de wenselijkheid van bescherming van klokkenluiders in het bedrijfsleven.
Dit overleg van werkgevers en werknemers eindigt eind
2000 zonder resultaat. Minister De Vries heeft zijn collega Vermeend van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid intussen verzocht de Kamer te informeren inzake de bescherming
van klokkenluiders in het bedrijfsleven (Brief van 8 nov
2000, kenmerk AD2000/U94198). Minister Vermeend besluit vervolgens tot een extern
onderzoek naar de klokkenluidersproblematiek in het bedrijfsleven: ‘Ik laat een
onderzoek verrichten naar de achtergrond van klachten van klokkenluiders en over
benadeling en ontslag. Het is de bedoeling dat de resultaten van dit onderzoek aan de
Stichting van de Arbeid worden voorgelegd met het verzoek na te gaan of de partijen of de
Stichting aanleiding zien om naar analogie van
de ontwikkelingen in de overheidssectoren, gedragsregels voor klokkenluiders vast te
leggen in de vorm van een leidraad voor ondernemingen’ (Handelingen II, Begroting
ministerie SZW 2001, 27 400 XV, 7 december 2000, pag. 33-2777).
Op
20 november 2001 verschijnt de nota naar aanleiding van het verslag ten aanzien van het
Wetsvoorstel wijziging Ambtenarenwet in verband met integriteit (Tweede Kamer,
vergaderjaar 2000-2001, 27 602, nrs. 4 en 5). Naar aanleiding van opmerkingen van de leden
van de GroenLinksfractie over het ontbreken van een wettelijke regeling voor
klokkenluidende werknemers in het bedrijfsleven wordt daarin opgemerkt: “Nog dit
najaar wordt door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een onderzoek afgerond
naar de positie van klokkenluiders in het bedrijfsleven. Dit onderzoek is geïnitieerd
naar aanleiding van vragen over de onheuse en soms onrechtvaardige bejegening van
klokkenluiders in het bedrijfsleven. De resultaten van dit onderzoek zullen worden
gerapporteerd aan de Stichting van de Arbeid waarna de regering een standpunt zal innemen
ten aanzien van mogelijke aanbevelingen.”
Intussen
noopt een nieuwe affaire tot een snelle reactie van de Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid. Het betreft de mogelijke bouwfraude bij de aanleg van de Schiphol-tunnel,
waar de overheid voor miljoenen teveel betaald zou hebben door kunstmatige prijsopdrijving
en geheim vooroverleg van de aannemers bij de aanbesteding. Tijdens het interpellatiedebat
van 14 november 2001 inzake bouwfraude en vermoedelijke corruptie dienen de woordvoerders
Van Gijzel en Leers een motie in met het verzoek aan de regering om een beleidslijn te ontwikkelen met betrekking tot
bescherming van klokkenluiders in de private sector en deze aan de Kamer voor te leggen
(28093, nr 2). De motie wordt aangenomen met de steun van alle fracties met uitzondering
van de VVD (Handelingen TK 24-1735).
Op
26 november 2001 laat de Minister de Tweede Kamer bij brief (AV/RV/2001/81006) weten dat
de klokkenluider in de private sector bij zijn werkgever gehoor kan vinden voor de door
hem gesignaleerde misstand. “Het kan echter ook voorkomen, dat een werkgever de actie
van zijn werknemer niet waardeert en deze als gevolg hiervan benadeelt in zijn positie als
werknemer, of zelfs ontslaat. Indien in het algemeen werknemers door hun werkgever worden
bedreigd met benadeling in hun positie als werknemer, of met onrechtvaardig ontslag,
worden zij hierbij beschermd door het reguliere arbeidsovereenkomstenrecht, zoals dit is
neergelegd in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Dit geldt ook voor klokkenluiders. Dit
betekent, dat een klokkenluider bij benadeling zich erop kan beroepen dat de werkgever
zich jegens hem niet als ‘een goed werkgever’ gedraagt. En, in geval van
dreigend ontslag geldt voor hem de ontslagbescherming die in het algemeen geldt voor
werknemers die worden bedreigd met sociaal onrechtvaardig ontslag. Uit signalen van met
name de vakbeweging (in casu de FNV) is gebleken, dat er in de praktijk – ondanks
deze wettelijke bescherming – toch klachten zouden zijn van klokkenluiders, die als
gevolg van hun actie worden benadeeld dan wel ontslagen. Ten einde duidelijkheid te
krijgen over de achtergrond van die klachten is dit jaar, zoals ik uw Kamer reeds eerder
heb meegedeeld (Handelingen II, Begroting ministerie SZW 2001, 27 400 XV, 7 december 2000,
pag. 33-2777), in opdracht van mijn ministerie door het onderzoeksbureau IVA Tilburg
hiernaar onderzoek gedaan. Dit onderzoek wordt momenteel afgerond. (…) Voorts zal het
onderzoeksrapport aan de Stichting van de Arbeid worden voorgelegd met het verzoek om
– naar analogie van de ontwikkelingen in de overheidssectoren – gedragsregels
voor klokkenluiders vast te stellen, bijvoorbeeld in de vorm van een leidraad voor
klokkenluiders in ondernemingen. Ik ga er vooralsnog vanuit, dat partijen in de Stichting
van de Arbeid de behoefte aan bedoelde gedragsregels zullen onderkennen en hierin zullen
willen voorzien. Aan de hand van de reactie van de Stichting van de Arbeid zal nader
worden beoordeeld, of de geldende algemene wettelijke bescherming van werknemers tegen
benadeling en sociaal onrechtvaardig ontslag, samen met bedoelde gedragsregels, in een
voldoende bescherming van klokkenluiders in de private sector voorzien dan wel of nadere
maatregelen nodig en wenselijk zijn. Ik zal uw Kamer hierover te zijner tijd nader
informeren."
Op
14 februari 2002 zendt de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het rapport ‘De weg van de klokkenluider; keuzes en
dilemma’s’ van het IVA Tilburg ter kennisneming aan de Tweede Kamer. Het
onderzoek wijst uit dat bijna vier procent van de werknemers in de marktsector de
afgelopen vijf jaar een ernstige misstand heeft waargenomen. Iets meer dan de helft van
hen luidt daadwerkelijk de klok. Voor een meerderheid zijn de gevolgen van de melding
negatief: één op de zes klokkenluiders neemt ontslag, één op de tien zit ziek thuis en
vijf procent belandt in een ontslagprocedure. Bij anderen is sprake van degradatie, gebrek
aan promotiemogelijkheden of een berisping. In kleinere bedrijven wordt door
klokkenluiders beduidend vaker zelf ontslag genomen. De
geconstateerde misstanden betreffen vooral wetsovertredingen, gesjoemel met geld en
misbruik van macht en informatie. Werknemers rapporteren misstanden, zo wijst het
onderzoek uit, omdat wat ze aantreffen indruist tegen de eigen waarden en normen. De
belangrijkste reden om niets te melden is de angst voor negatieve gevolgen voor henzelf.
Het onderzoek wijst verder uit dat tachtig procent van de klokkenluiders de misstand eerst
intern meldt bij de direct leidinggevende of de directie. Ongeveer de helft treedt naar
buiten (naar vakbond of arboarts) als de melding intern niet heeft geleid tot acties om de
misstand te onderzoeken of op te lossen. Tot slot constateert het onderzoek dat er nog
weinig jurisprudentie over klokkenluiders bestaat. Daar waar het op ontslag uitdraait,
kijkt de rechter bij de beoordeling van de ontslagaanvraag minder naar argumenten of
bewijsmateriaal over de misstand, maar beoordeelt hij vooral of er sprake is van een
verstoorde arbeidsrelatie.
Ten
aanzien van de omgang met klokkenluiden in het bedrijfsleven toont het onderzoek aan dat
in de helft van de bedrijven het management niet positief staat tegenover kritiek van
personeel en dat slechts in één van de tien bedrijven het uiten van kritiek gestimuleerd
wordt. Juist in bedrijven waar kritiek op prijs wordt gesteld of wordt gestimuleerd,
worden misstanden vaker gemeld, vaker alleen intern gemeld, vaker opgelost en leidt de
melding vaker tot geen gevolgen voor werkgevers en werknemers. (…) Tweederde van de
bedrijven vindt dat er uniforme gedragscodes voor klokkenluiders moeten komen. (…)
Beiden [zowel werkgevers als werknemers] vinden het belangrijk dat er gedragscodes komen
waarin in ieder geval de procedure, zorgvuldigheidvereisten en de rechtsbescherming voor
de klokkenluider zijn vastgelegd. Een belangrijk verschil tussen werkgevers en werknemers
is dat bedrijven tegen een directe externe melding zijn, terwijl werknemers juist behoefte
hebben aan een onafhankelijke instantie.’ (IVA: De
weg van de klokkenluider: keuzen en dillemma’s, p 68-69).
Op
26 maart 2002 wordt het wetsvoorstel Wijziging van de Ambtenarenwet in verband met
integriteit (27 602) door de Tweede Kamer met algemene stemmen aanvaard. Ook de motie
Scheltema- De Nie, die de mogelijkheid voor ambtenaren schept zich direct te wenden tot
een onafhankelijke externe commissie, in casus de Commissie Integriteit Rijksoverheid,
wordt bij die stemming aangenomen. Verder is als gevolg van een amendement van mevrouw
Duijkers, het Artikel 125a Ambtenarenwet uitgebreid met een nieuw lid 4, luidende:
“De ambtenaar die te goede trouw de bij hem levende vermoedens van misstanden uit
volgens de procedure, bedoeld in artikel 125, eerste lid, onder m, zal als gevolg van het
uiten van die vermoedens geen nadelige gevolgen voor zijn rechtspositie ondervinden
tijdens en na het volgen van die procedure.” Tijdens de behandeling van het
wetsvoorstel zegt Minister De Vries in de Tweede Kamer: ‘De staatssecretaris van
Sociale Zaken houdt zich bezig met de particuliere sector. (…) Hij zegde toe, de
Tweede Kamer over de reactie van de Stichting van de Arbeid te zullen informeren. (…)
Ik neem aan dat de Kamer daarover binnenkort iets hoort van de Minister van Sociale Zaken
(…) Dit onderwerp is in het bedrijfsleven natuurlijk net zo belangrijk is als bij de
overheid. Door zaken als de bouwfraude wordt duidelijk dat er in het bedrijfsleven op dit
gebied ook problemen spelen” (Handelingen TK 21 maart 2002, 59-4049). De etswijziging
van de Ambtenarenwet in verband met integriteit (wet van 23 januari 2003, Staatsblad 2003,
60) is op 1 mei 2003 in werking getreden. De vaste Kamercommissie van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid heeft Minister Vermeend intussen verzocht om een voorlopig standpunt van
de regering ten aanzien van het rapport van IVA-Tilburg. Op 17 april 2002 antwoordt de
Minister (SoZa 02-308) dat er geen voorlopig standpunt van de regering komt, aangezien hij
eerst de reactie van Stichting van de Arbeid op het onderzoek af wil wachten. Het
onderzoek is inmiddels aan de stichting aangeboden met het verzoek om gedragsregels voor
werkgevers en klokkenluiders vast te stellen (kenmerk AV/IR/2002/1751). De Minister denkt
daarbij aan een gedragscode waarin procedures, zorgvuldigheidseisen en de
rechtsbescherming van de klokkenluider aan de orde komen. De Minister verwacht dat
bedoelde gedragsregels in de loop van de tweede helft van 2002 in de Stichting van de
Arbeid kunnen worden vastgesteld, zo laat hij in antwoord op schriftelijke vragen van
Bussemaker weten (15 maart 2002).
1.2.
Maatschappelijke
geschiedenis
Maatschappelijke
aandacht voor het fenomeen klokkenluiden in ons land dateert van de jaren tachtig van de
vorige eeuw. In 1987 definieert Mark Bovens klokkenluiders als ‘ambtenaren en
werknemers die zonder opdracht of toestemming van hun superieuren informatie onthullen of
in de openbaarheid treden met de bedoeling om de aandacht te vestigen op een misstand
waarvan zij kennis hebben gekregen door hun werk binnen de organisatie’ (Bescherming
van Klokkeluiders, in Beleid en Maatchappij,
1987/5). Bovens gebruikt de term klokkenluider in dit artikel als een vertaling van de
Engelse term whistleblower: ‘Met de term
klokkeluiden – in de Verenigde Staten spreekt men zoals gezegd van whistleblowing
– hoop ik de verschillende elementen van deze vorm van bureaucratische
ongehoorzaamheid zo goed mogelijk te vangen. (…) Dit [klokkenluiden] gebeurt echter
niet per ongeluk of uitsluitend ten behoeve van het eigenbelang, het zijn geen
versprekingen of ordinaire lekken; men heeft nadrukkelijk de bedoeling om de noodklok te
luiden, om de gemeenschap te waarschuwen voor specifieke, acute of dreigende
misstanden.’ In de Verenigde Staten, naar aanleiding van het Watergate-schandaal, is
de wetgever de klokkenluider dan ook al veel eerder te hulp geschoten. Nederland loopt, in
elk geval voor wat betreft de wettelijke bescherming, dan ook meer dan vijfentwintig jaar
achter op de VS. De Civil Service Reform Act (1978) in de Verenigde Staten werd hét
symbool van de strijd tegen fraude, corruptie en verspilling van de overheid en droeg
ertoe bij dat de legitimiteit van klokkenluiden sterk is toegenomen.
In
Nederland wordt de term klokkenluider begin jaren negentig vooral bezien in het licht van
de te nemen maatregelen binnen de overheid tegen normvervaging, corruptie en fraude in het
openbaar bestuur. In zijn studie Bestuurlijke
corruptie en fraude in Nederland (1992)
toont Leo Huberts aan dat per jaar zo’n 350 gevallen van vermeende of werkelijke
omkoperij of fraude voorkomen binnen het gehele Nederlandse openbare bestuur. Het antwoord
van politiek en bestuur werd in reactie op dit onderzoek en diverse naar buiten gekomen
voorvallen gezocht in het ‘zelfreinigend vermogen van de overheid’, in
preventieve maatregelen en integriteitsonderzoeken, maar nadrukkelijk ook in de
introductie van klik- en meldlijnen, zowel bij alle ministeries als bij de BVD. De
openlijke waarschuwing van Minister Dales maakt daarbij veel reacties los: bij
Binnenlandse Zaken komen in enkele weken tientallen – veelal anonieme – brieven
binnen met meldingen door burgers en ambtenaren over mogelijk corrupte collega’s of
politici (Limburgs Dagblad, 19 maart 1993).
De
maatschappelijke aandacht verschuift in de loop van het vorige decennium van fraude- en
corruptiepraktijken naar de rechtspositie van diegene die daarvan publiekelijk melding
maakt: de klokkenluider. Zo wordt ten aanzien van de niet wettelijk beschermde
klokkenluidende werknemer het dilemma onderkend, dat de zwijgende werknemer zichzelf niet
meer recht in de ogen kan kijken, terwijl de klokkenluider een schoon geweten heeft maar
zijn carriere wel kan vergeten. (Zwijgen is het verstandigste; in Intermediair van 20 augustus 1993). Ook in zijn
proefschrift vraagt Mark Bovens nadrukkelijk de aandacht voor het fenomeen van de
klokkenluider en diens zwakke rechtspositie. Onder meer naar aanleiding van de affaire bij
de Slavenburg Bank stelt Bovens de individuele aansprakelijkheid voor het instandhouden
van misstanden aan de orde, en wordt aandacht gevraagd voor de actieve
verantwoordelijkheid van de werknemer voor het maatschappelijk- en het bedrijfsbelang.
Hoewel de klokkenluider in het bedrijfsleven niet het zwaartepunt vormt van zijn studie,
gaat de notie van institutioneel burgerschap
volgens Bovens in de vorm van loyaliteit aan de publieke zaak evenzeer op in het
bedrijfsleven (M.A.P. Bovens: Verantwoordelijkheid
en organisatie; beschouwingen over aansprakelijkheid, institutioneel burgerschap en
ambtelijke ongehoorzaamheid; 1990. Zie ook: Een lintje voor de ‘verraders’
in Trouw van 11 mei 1990).
Illustratief
voor de toegenomen maatschappelijke belangstelling voor het fenomeen van de klokkenluider is ook de ‘Meldlijn
klokkenluiders’ die de FNV in april 2000 heeft opengesteld om ervaringen van
(potentiële) klokkenluiders op te tekenen. Tijdens de drie dagen dat de meldlijn open
staat blijkt in 119 gevallen sprake te zijn van een (potentiële) klokkenluider. De
analyse van de meldlijn ten aanzien van de risico’s voor werknemers die misstanden
aan de orde stellen (‘Eindrapportage Meldlijn
Klokkenluiders’, mei 2000) wordt bevestigd in het onderzoek van IVA Tilburg. Ook
het vermoeden dat de misstanden in het bedrijfsleven relatief vaak liggen op het terrein
van de overtreding van wetten en het misbruiken van geld wordt in het onderzoek van IVA
Tilburg onderschreven. Daarbij blijkt dat er bij bedrijven – in vergelijking met de
overheid – meer sprake is van overtreding van regelgeving zoals van veiligheids- en
milieuvoorschriften, en dat er meer geldkwesties spelen zoals het onjuist gebruik van
overheidsgeld, fraude of steekpenningen. Volgens de FNV- Eindrapportage komen ‘informatiekwesties’
het meest voor: het verdraaien of onjuist weergeven van informatie, het achterhouden of
vernietigen van informatie, het verschaffen van onjuiste informatie, valsheid in
geschrifte. Dit alles doorgaans met het oog op geldelijk gewin. Om werknemers te
informeren over die risico’s heeft de FNV in 2001 een brochure opgesteld met
valkuilen en tips voor (potentiële) klokkenluiders (‘Vrijheid van meningsuiting van werknemers; met tips
voor klokkenluiders’, augustus 2001).
Inmiddels
lijkt er internationaal communis opinio over te bestaan dat aan de klokkenluider die op
een zorgvuldige wijze te werk gaat,
bescherming behoort toe te komen. Zo komt de Europese
Commissie op 30 november 2000 met een
regeling voor ambtenaren die melding willen maken van misstanden. Volgens het voorstel
kunnen klokkenluidende ambtenaren niet alleen terecht bij hun meerderen, maar ook bij het
Europees Parlement of de Europese ombudsman. Naar aanleiding van de zaak van Buitenen is
er vanuit het Europees Parlement sterk aangedrongen op een goede klokkenluidersregeling.
De voorstellen sluiten nauw aan bij de Engelse Public Interest Disclosure Act. Hoewel de
Europese Commissie aanvankelijk niet wil toestaan dat klokkenluidende ambtenaren naar een
externe instantie zouden kunnen stappen, is dit in het uiteindelijke voorstel wel het
geval. Het Europese Parlement moet zich nog over de voorstellen uitspreken. (Voorstel voor een Verordening van de Raad tot wijziging
van het statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen en van de regeling welke
van toepassing is op de andere personeelsleden van deze Gemeenschappen, COM/2002/0213
def.)
Daarnaast
blijkt de veranderde houding ook uit de recentelijk herziene versie van de OESO
Richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen die in artikel 9 van hoofdstuk II bepalen
dat ondernemingen zich behoren ‘te onthouden van
discriminerende of disciplinaire maatregelen tegen werknemers die het management of,
indien van toepassing, de bevoegde autoriteiten te goeder trouw op de hoogte stellen van
praktijken die in strijd zijn met de wet, de Richtlijnen of het ondernemingsbeleid.’
De toelichting op dit artikel stelt dat ‘maatregelen ter bescherming van bona fide
klokkenluiden eveneens worden aanbevolen, waaronder de bescherming van werknemers die, bij
afwezigheid van effectieve maatregelen of met het risico van ontslag, onwettige praktijken
aankaarten bij de bevoegde autoriteiten’ (OESO Richtlijnen voor Multinationale
Ondernemingen, artikel 9 van hoofdstuk II).
2. Belang van een wettelijke regeling
Niet
alleen voor de ambtenaar (zie de nota ‘Integriteit van het openbaar bestuur’),
maar ook voor de werknemer in het bedrijfsleven geldt dat voor het omgaan met informatie
verkregen in de uitoefening van de functie verschillende normen en beginselen gelden
waartussen spanning kan bestaan. Aan de ene kant het “goed werknemerschap”
(artikel 7:611 BW), de geheimhoudingsplicht (artikel 7:678 lid 2 onder i BW, artikel 20
Wet op de Ondernemingsraden, artikelen 272 en 273 Wetboek van Strafrecht) en het
directierecht (artikel 7:660 BW). Aan de andere kant het “goed werkgeverschap”
(artikel 7:611 BW) en het burgerschap van werknemers en daarmee de vrijheid van
meningsuiting (artikel 10 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, artikel 7
Grondwet, artikelen 3:12 en 3:14 BW).
Terwijl
echter klokkenluidende ambtenaren zich ten opzichte van hun werkgever direct kunnen
beroepen op de in artikel 7 Grondwet gegarandeerde vrijheid van meningsuiting, waarbij de
inperking van die vrijheid, voortvloeiende uit de dienstbetrekking, expliciet genormeerd
is in artikel 125a Ambtenarenwet, geldt voor klokkenluidende werknemers noch het één,
noch het ander. Zij kunnen zich niet direct beroepen op de in artikel 7 Grondwet
gegarandeerde vrijheid van meningsuiting en in het Burgerlijk Wetboek ontbreekt een
bepaling, vergelijkbaar met artikel 125a Ambtenarenwet.
De
wetgever heeft dus enerzijds wel in het Burgerlijk Wetboek vastgelegd – en het
daarmee van algemeen belang geacht – dat een goed werknemer geheimhouding betracht
met betrekking tot bijzonderheden aangaande het bedrijf van de werkgever (die hij behoort
geheim te houden), terwijl de wetgever anderzijds in het Burgerlijk Wetboek geen criteria
heeft gegeven om te beoordelen in welke gevallen het doen van publieke uitingen, waaronder
het bekendmaken van dergelijke bijzonderheden aan derden, toelaatbaar is. Daardoor
ondervindt de klokkenluidende werknemer in de private sector minder bescherming dan zijn
klokkenluidende collega in de publieke sector (E. Verhulp, ‘Vrijheid van meningsuiting van werknemers en
ambtenaren’, Den Haag 1996 – zie over de betekenis van artikel 7:678 lid 2
onder i, voorheen 7A:1639p lid 2 sub 9°, BW met name pag. 147-152; M.A.C. de Wit, ‘Het goed werkgeverschap als intermediair van
normen in het arbeidsrecht’, Deventer 1999; G.J.J. Heerma van Voss, 'Vrijheid van meningsuiting versus
geheimhoudingsplicht werknemers', in: NJCM 16-3, 19913.)
Treedt
een ambtenaar naar buiten met informatie die in
het kader van de functie is verkregen, dan is
het van belang dat de ambtenaar behalve ambtenaar ook burger is met alle daaraan verbonden
grondwettelijk gegarandeerde rechten (zie de nota ‘Integriteit van het openbaar
bestuur’). Treedt een werknemer naar buiten
met informatie die in het kader van de functie is verkregen (en die hij behoorde geheim te
houden), dan schendt hij zijn geheimhoudingsplicht en kan hij op staande voet ontslagen
worden, terwijl toch voor de werknemer, evenzeer als voor de ambtenaar, geldt dat hij
behalve werknemer ook burger is. Indieners van dit wetsontwerp menen dat de samenleving
zuinig behoort te zijn op werknemers die zich realiseren dat ze ook in werktijd burger
blijven. Het gaat naar het oordeel van de indieners van dit wetsontwerp niet aan dat
werknemers vanwege ethisch hoogstaand gedrag – zoals het openbaren van corruptie of
het waarschuwen voor rampen – zouden worden gestraft.
Klokkenluidersbescherming
is ook het noodzakelijk complement van de individuele verantwoordelijkheid die ten
grondslag ligt aan grote delen van het rechtssysteem in westerse landen. Indien men van
werknemers verlangt dat zij zich als verantwoordelijke burgers gedragen (vgl. het begrip institutioneel burgerschap van Bovens) en niet
klakkeloos gehoorzamen aan opdrachten van hogerhand, dient men hen ook de gelegenheid te
geven zich zo te gedragen. Werknemers missen echter de directe bescherming, die ambtenaren
wel hebben, van artikel 7 Grondwet juncto (een bepaling als) artikel 125a Ambtenarenwet.
Voor de werknemer is er momenteel geen enkele bepaling die duidelijk aangeeft in hoeverre
het recht op vrijheid van meningsuiting ook voor hem geldt en welke grenzen hij daarbij in
acht dient te nemen. Bovendien zijn er, anders dan voor ambtenaren (wederom in artikel
125a Ambtenarenwet), bij wet geen grenzen gesteld aan de geheimhoudingsplicht van
werknemers.
Werknemers
in de private sector kunnen als gevolg van het klokkenluiden met dezelfde soort sancties,
ordemaatregelen en minder grijpbare, nadelige invloeden getroffen worden als ambtenaren.
De beschermende bepaling die het kabinet en de Tweede Kamer nodig achtten voor
klokkenluidende ambtenaren, is volgens de indieners van dit wetsontwerp evenzeer nodig
voor klokkenluidende werknemers in de private sector.
Van
het bestaande artikel 125a Ambtenarenwet en meer nog van het wetsvoorstel Wijziging van de
Ambtenarenwet in verband met integriteit gaat een duidelijk declaratoir effect uit: soms
moet het algemeen belang bij openbaarmaking van zaken die de dienst aangaan zwaarder wegen
dan het (vermeend) belang van de dienst bij geheimhouding. In een dergelijk geval wordt de openbaarmaking vanwege het publiek
belang, dat daarmee gediend is, gewaardeerd en verdient de boodschapper daarom
bescherming. Een dergelijk expliciet signaal van de (veranderde) maatschappelijke
opvattingen hierover kan alleen met het vereiste gezag van de wetgever uitgaan. Tot dusver
ontbreekt een dergelijk expliciet signaal voor werknemers in de private sector die op een
misstand stuiten.
De
Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft de Tweede Kamer bij schrijven van 26
november 2001 (kenmerk AV/RV/2001/81006) meegedeeld dat hij het onderzoeksrapport van IVA
Tilburg aan de Stichting van de Arbeid zou voorleggen met het verzoek om – naar
analogie van de ontwikkelingen in de overheidssectoren – gedragsregels voor
klokkenluiders vast te stellen. Aan de hand van de reactie van de Stichting zou hij nader
beoordelen of de geldende algemene wettelijke bescherming van werknemers tegen benadeling
en sociaal onrechtvaardig ontslag, samen met bedoelde gedragsregels, in een voldoende
bescherming van klokkenluiders in de private sector voorzien dan wel of nadere maatregelen
nodig en wenselijk zijn. Bedoeld rapport en het verzoek van de Minister liggen sinds half
februari 2002 bij de Stichting. Van de Minister is sindsdien geen nadere reactie of
standpuntbepaling verschenen. De Stichting heeft uiteindelijk in juni 2003 bedoelde
gedragsregels vastgesteld.4
Bescherming
aan klokkenluidende ambtenaren wordt op twee manieren vormgegeven. Enerzijds is er de
reeds geldende wettelijke regeling van de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren
(artikel 125a Ambtenarenwet). Anderzijds zijn er gedragsregels (zie de nota
‘Integriteit van het openbaar bestuur’ en de Regeling procedure inzake het
omgaan met een vermoeden van een misstand, gepubliceerd in de Staatscourant van 14
december 2000, nr. 243). Die gedragsregels hebben een wettelijke basis gekregen in artikel
125 lid 1 onder m en lid 3 Ambtenarenwet. Inhoudelijk zijn de gedragsregels gebaseerd op
de Public Interest Disclosure Act (PIDA) 1998, de klokkenluiderswet van het Verenigd
Koninkrijk, die ook model heeft gestaan voor vergelijkbare initiatieven in landen als
Ierland en Zuid-Afrika en bij de Europese Commissie (intern gericht). De Public Interest
Disclosure Act 1998 geldt zowel voor de publieke als voor de private sector. De Stichting
van de Arbeid heeft naar het oordeel van de indieners, zoals verwacht mocht worden,
gedragsregels vastgesteld ‘naar analogie van de ontwikkelingen in de
overheidssectoren’ en zij baseert die eveneens op de criteria van materiële en
formele (procedurele) zorgvuldigheid die besloten liggen in de Public Interest Disclosure
Act 1998. De Stichting is echter niet bij machte om de analogie van de ontwikkelingen in
de overheidssectoren volledig door te trekken: de analoge wetgeving kan immers alleen door de wetgever tot
stand worden gebracht.
Voor
ambtenaren geldt dat wie handelt volgens de gedragsregels geacht wordt zich als een goed
ambtenaar te gedragen. Wie van die regels afwijkt, gedraagt zich echter niet per definitie
niet als een goed ambtenaar. In
zijn algemeen is vooraf niet eenduidig aan te geven wat wel en wat niet naar buiten mag
worden gebracht. Dat is afhankelijk van de concrete situatie, zoals bijvoorbeeld de
positie van de ambtenaar, de aard van de uiting, de betrachte zorgvuldigheid, enzovoort.
Gaat het om een melding van een misstand, dan zal bij het achteraf beoordelen van de
toelaatbaarheid van de uiting, de vraag of er een heldere procedure is en of daar ook
gebruik van is gemaakt, een rol spelen (Memorie van Toelichting, Tweede Kamer,
vergaderjaar 2000-2001, 27 602, nr. 3). Die toetsing achteraf geschiedt op basis van
artikel 125a Ambtenarenwet.
Wat
de Stichting van de Arbeid maximaal vermag te bereiken is dat ook voor werknemers in de
private sector zal gelden dat wie handelt volgens de
gedragsregels geacht wordt zich als een goed werknemer te gedragen. Maar in een concreet
geval kunnen ook werknemers goede redenen hebben om van die gedragsregels af te wijken.
Ook is het mogelijk dat die gedragsregels er niet zijn of dat zij niet helder zijn. In dat
geval is er geen met artikel 125a Ambtenarenwet corresponderend artikel in het Burgerlijk
Wetboek op grond waarvan de rechter achteraf kan toetsen of de werknemer zich in het
concrete geval wellicht toch gedragen heeft zoals van een goed werknemer verwacht mag
worden en in redelijkheid kon menen dat het algemeen belang de onthulling noodzakelijk
maakte. De indieners beogen met dit wetsvoorstel in
deze leemte te voorzien.
Er
zijn naar het oordeel van de indieners van dit wetsvoorstel diverse redenen waarom het van
belang is dat klokkenluiders in het bedrijfsleven – naar analogie van de
ontwikkelingen in de overheidssectoren – niet alleen via gedragsregels van de
Stichting van de Arbeid maar ook wettelijk worden beschermd:
·
Terwijl
de feitelijke positie van klokkenluiders in de private sector in wezen niet verschilt van
die in de publieke sector, is de juridische positie van de klokkenluiders in de private
sector zwakker, hetgeen in belangrijke mate voortvloeit uit het feit dat een met artikel
125a Ambtenarenwet corresponderende bepaling in het Burgerlijk Wetboek ontbreekt. Voor dit
verschil bestaat wel een historische en formeel-juridische (het rechtstreeks beroep dat
ambtenaren op het grondrecht van vrije meningsuiting kunnen doen en de daaruit
voortvloeiende noodzaak om die vrijheid bij wet in formele zin te begrenzen), maar geen
inhoudelijke rechtvaardigingsgrond.
·
In
samenhang hiermee: het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) eist dat een
beperking op de vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM) dient te zijn voorzien:
…”the relevant national law must be formulated with sufficient precision to
enable the persons concerned – if need be with appropriate legal advice – to
foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences that a
given action may entail” (EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 545 (Goodwin)). Op
het punt van de toelaatbaarheid om derden bij het wegnemen van misstanden in te schakelen
bestaat geen duidelijkheid. Indien een werknemer een door hem geconstateerde misstand aan
de grote klok hangt is de vraag of dat toelaatbaar zal worden geacht zeer ongewis. Een
regeling van deze ‘ongeregeldheid’ beantwoord beter aan de garanties die artikel
10 EVRM beoogt te bieden.
·
De
gesignaleerde onduidelijkheid is ook onwenselijk omdat daarmee een mogelijke bron van uit
maatschappelijk oogpunt hoogst wenselijke informatie onvoldoende wordt benut en er
onvoldoende steun wordt geboden aan werknemers die hun maatschappelijke
verantwoordelijkheid durven nemen. Waar dat voor de ambtelijke organisatie geldt, geldt
dat evenzeer voor private organisaties. Dat besef dringt ook internationaal steeds meer
door, hetgeen heeft geleid tot de Civil Law Convention on Corruption van de Raad van
Europa van 4 december 1999. Artikel
9 (protection of employees) bepaalt: “Each Party shall provide in its internal law
for appropriate protection against any unjustified sanction for employees who have
reasonable grounds to suspect corruption and who report in good faith their suspicion to
responsible persons or authorities.” Nederland
heeft de Criminal Law Convention on Corruption op 11 april 2002 geratificeerd; per 1 aug
2002 is het verdrag in werking getreden5. Over de ratificatie van het civiele corruptieverdrag is
door Nederland nog geen beslissing genomen.
·
Een
wettelijke bescherming van klokkenluiders verschaft door het declaratoir effect dat
daarvan uitgaat enerzijds steun aan werknemers die hun maatschappelijke
verantwoordelijkheid durven nemen (vgl. institutioneel
burgerschap (Bovens); de slogan ‘de
maatschappij, dat ben jij’ of de meer recente leus ‘fatsoen moet je doen’) en draagt, naar
verwacht mag worden, anderzijds – door een vergrote kans dat misstanden aan het licht
komen – bij aan de bevordering van een open cultuur in organisaties, het tot stand
komen van gedragsregels in die organisaties en grotere reserves bij de leiding van
organisaties om misstanden te initiëren of toe te staan.
·
Gedragsregels,
zoals de Stichting van de Arbeid gevraagd is die te formuleren, kunnen nooit vooraf voorzien in alle denkbare situaties waarin
misstanden gemeld worden. Evenmin kan de Stichting afdwingen dat voor alle organisaties
gedragsregels gaan gelden, noch dat die gedragsregels alle in kwalitatief opzicht de toets
der kritiek kunnen doorstaan. Omdat het bij de klokkenluidersproblematiek in laatste
instantie gaat om een verschil van inzicht tussen de werknemer, die aanpak van de misstand
nodig acht in het algemeen belang, en de (hoogste leiding van de) organisatie zelf, die de
misstand ontkent of geheim wil houden, zal er altijd een taak voor de rechter blijven om
in concrete gevallen achteraf te toetsen.
Daarbij menen indieners van dit voorontwerp van wet dat er voor klokkenluiderszaken in de
private sector een even grote behoefte is aan een duidelijk toetsingskader als voor
klokkenluiderszaken in de publieke sector, waar artikel 125a Ambtenarenwet als zodanig
functioneert.
·
Gedragsregels,
zoals de Stichting van de Arbeid gevraagd is die te formuleren, raken naar het oordeel van
de indieners van dit wetsontwerp, hoe je het wendt of keert, ook de vrijheid van
meningsuiting van werknemers. Beperkingen van (de werking van) grondrechten behoren echter
te worden geregeld bij wet in formele zin. In dit verband is ook de discussie relevant,
die met de Eerste Kamer is gevoerd over de taak van de wetgever in het arbeidsrecht. Eén
van de conclusies van die discussie is dat het de taak van de wetgever is om grondrechten
te waarborgen, bij voorkeur door dwingend recht (EK 2000-2001, 222/229, 2001-2002, 9a, b
en c). Tegelijkertijd geldt dat sommige grondrechten in de arbeidsverhouding systematisch
in de wet worden behandeld, zoals het geval is bij de gelijke behandeling, andere ten dele
aan de hand van bepaalde facetten (bescherming persoonlijke levenssfeer) en weer andere
nauwelijks (bijvoorbeeld de vrijheid van meningsuiting) (Tweede Kamer, vergaderjaar
1996-1997, 25 426, nr.1).
·
Klokkenluiders
in de private sector hebben niet minder dan die in de publieke sector behoefte aan een
specifieke beschermende bepaling, vergelijkbaar met die voor ondernemingsraadsleden
opgenomen in de Wet op de ondernemingsraden.
·
Wetgeving
als die van artikel 125a Ambtenarenwet en gedragsregels gebaseerd op de Public Interest
Disclosure Act 1998 bijten elkaar niet, maar vullen elkaar aan. Als zodanig worden de
verschillende elementen die bijdragen aan de bescherming van ambtenaren die de klok luiden
ook gepresenteerd in de nota ‘Integriteit van het openbaar bestuur’. Ditzelfde
geldt voor gedragsregels van de Stichting van de Arbeid enerzijds en een regeling in het
Burgerlijk Wetboek naar analogie van artikel 125a Ambtenarenwet anderzijds; zij zijn
complementair.
Voorgaande
overwegingen zijn voor indieners voldoende aanleiding tot indiening van onderhavig
wetsvoorstel, dat in het volgende hoofdstuk nader wordt toegelicht.
3. Opzet
van het voorstel van wet
3.1. Inleiding
Indieners
van het wetsvoorstel hebben gekozen voor een algemene regeling van de vrijheid van
meningsuiting van werknemers naar burgerlijk recht. Daarbij is aangesloten bij artikel
125a Ambtenarenwet, dat dezelfde functie heeft als de voorgestelde regeling waar het gaat
om de bescherming van ambtelijke klokkenluiders. Uitgangspunt van dit wetsvoorstel is dat
ook voor de werknemer in de private sector geldt, dat het feit dat hij in dienst is
getreden, geenszins betekent dat hij daarmee het recht op vrije meningsuiting heeft
prijsgegeven. Dit uitgangspunt is onder meer gegrond op het arrest van het Europese Hof
voor de Rechten van de Mens over artikel 10 EVRM in de zaak Fuentes Bobo tegen Spanje
(arrest van 29 februari 2000, nr. 39293/98, NJ 2001, nr. 73; Mediaforum 2000-9,
Jurisprudentie nr. 52). Dit betekent uiteraard niet dat de uitoefening van de vrijheid van
meningsuiting niet is onderworpen aan grenzen die voortvloeien uit de arbeidsrelatie. Het
wetsvoorstel regelt dan ook in hoeverre de arbeidsrelatie de vrijheid van meningsuiting
van de werknemer beperkt. Daarom krijgt het een plaats in afdeling 7 van titel 10 van Boek
7 van het Burgerlijk Wetboek, betreffende ‘Enkele bijzondere verplichtingen van de
werknemer’6.
In het wetsvoorstel krijgt het een plaats direct vóór artikel 7:661, dat handelt over schade die de werknemer aan de
werkgever toebrengt. Behalve de vrijheid van meningsuiting wordt in het voorontwerp ook de
geheimhoudingsplicht van de werknemer onderworpen aan grenzen die voortvloeien uit de
arbeidsrelatie.
De
oorsprong van de tekst van het voorstel van wet is gelegen in de regels die eerder zijn
geformuleerd in de studie van Verhulp naar de vrijheid van meningsuiting van werknemers en
ambtenaren (E. Verhulp, ‘Vrijheid van
meningsuiting van werknemers en ambtenaren’, Den Haag 1996).
3.2. Zorgvuldigheidseisen
Uitgangspunt
van dit wetsvoorstel is dat de in materieel en formeel opzicht zorgvuldig handelende
klokkenluider (invulling van het goed werknemerschap voor klokkenluiders) bescherming
verdient. De vraag of een werknemer in de concrete omstandigheden van het geval met
bepaalde informatie naar buiten mocht gaan, toetst de rechter aan de criteria van de
nieuwe bepaling in samenhang met de vraag of de werknemer als een goed werknemer gehandeld
heeft (zie ook D.J. Buijs, ‘De klokkenluider en
de rechter’, in Sociaal Recht, 2000-6). Daarbij speelt een rol of er een heldere
procedure is voor het melden van misstanden en of daar ook gebruik van is gemaakt.
Alvorens
in te gaan op de tekst van het wetsvoorstel is het zinnig stil te staan bij de materiële
en formele zorgvuldigheidseisen, die een klokkenluider in acht dient te nemen. Over de
vraag welke dit zijn lijkt zich een communis opinio te hebben gevormd, vooral onder
invloed van de Public Interest Disclosure Act 1998 (zie
in dat verband onder meer E. Verhulp, ‘Vrijheid van meningsuiting van werknemers en
ambtenaren’, Den Haag 1996; M.A.C. de Wit, ‘Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in
het arbeidsrecht’, Deventer 1999; E. Verhulp, ‘Bij de geboorte van de eerste (ambtelijke)
‘klokkenluidersregeling’, Sociaal Maandblad Arbeid, april 2001; A.F. Verdam,
‘Bescherming van klokkenluiders: welke regels
en procedures (dienen te) gelden’, ArbeidsRecht 2001/1; R.S. van Coevorden, ‘De klokkenluider, het geheimhoudingsbeding en
artikel 7:661 BW’; FNV-model voor
bescherming van klokkenluiders7).
Op
deze vereisten wordt in het volgende nader ingegaan.
A.
Materiele zorgvuldigheid
Van
materiële (inhoudelijke) zorgvuldigheid is
sprake indien
1. de werknemer een op redelijke gronden gebaseerd
vermoeden heeft dat sprake is van een serieuze misstand.
|
Toelichting:
Daarbij kan gedacht worden aan een (dreigend) strafbaar feit; (dreigende) schending van
niet-strafrechtelijke regelgeving of regels; (dreigende) dwaling van justitie; gevaar voor
de
volksgezondheid, de veiligheid of het milieu; (dreiging van) bewust onjuist informeren van
publieke organen; (dreiging van) grootscheepse verspilling van overheidsgeld; (dreiging
van) bewust achterhouden, vernietigen of manipuleren van
informatie over het voorgaande (vgl. PIDA 1998). |
2.
met
de openbaarmaking een maatschappelijk belang in het
geding is.
3.
het
belang van de openbaarmaking in maatschappelijk
opzicht prevaleert boven het belang van de werkgever bij geheimhouding.
B.
Formele
zorgvuldigheid
1.
de
werknemer de betreffende feiten eerst intern aan de orde stelt, tenzij dat in redelijkheid
niet van hem kan worden gevergd, zinloos is of strijdig met het maatschappelijk belang.
|
Toelichting:
De organisatie moet de mogelijkheid hebben om zelf orde op zaken te stellen. Daartoe dient
de organisatie één of meer functionarissen binnen de organisatie aan te wijzen als
degene(n) bij wie de melding dient plaats te vinden. Meldt de werknemer aan zo een daartoe
aangewezen functionaris, dan heeft hij in dit opzicht zorgvuldig gehandeld. Bijgevolg kan
hij niet van onzorgvuldig handelen beticht worden als hij niet daarnaast ook nog aan
bijvoorbeeld de ondernemingsraad heeft gemeld.
Eerst intern melden is niet vereist:
- bij acuut gevaar, indien tenminste sprake is van een zwaarwegend en spoedeisend
maatschappelijk belang;
- indien sprake is van een duidelijke dreiging van represailles;
- indien sprake is van een duidelijke dreiging van verduistering of vernietiging van
bewijsmateriaal;
- indien een eerdere interne melding van in wezen dezelfde misstand op niets is
uitgelopen;
- indien sprake is van een wettelijke plicht of bevoegdheid tot direct extern melden. |
2.
de
werknemer, indien interne melding niet is geboden of
niet tot correctieve actie leidt, de feiten op een passende en evenredige wijze
bekendmaakt.
|
Toelichting:
Een melding van een aperte misstand aan de politie of aan instanties belast met toezicht
danwel handhaving ten aanzien van een bepaald aandachtsveld of een bepaalde sector is
eerder aan de orde dan melding aan de media. Maar naarmate een misstand ernstiger is, de
risico’s voor bepaalde bevolkingsgroepen groter zijn en/of de misstand ondanks
herhaalde meldingen nog voortduurt, is het inlichten van de media eerder gerechtvaardigd.
Daarnaast moet degene bij wie de melding wordt gedaan geschikt zijn om die melding in
ontvangst te nemen, dat wil zeggen dat diegene in staat moet worden geacht om de misstand
op te (doen) (helpen) heffen. Er moet bij een externe melding derhalve sprake zijn van
evenredigheid van misstand en melding, en van de keuze van een adequaat middel. |
Voor
een beoordeling van de vraag of er sprake is van een heldere procedure voor het melden van
misstanden, is van belang of de betreffende procedure voorziet in een duidelijke definitie
van wat onder een misstand moet worden verstaan. Dat wil zeggen: inclusief de aanwijzing
van functionaris(sen) in de organisatie als degene(n) aan wie de melding dient plaats te
vinden; de wijze waarop vervolgens met de melding wordt omgegaan; de terugkoppeling naar
degene die de melding heeft gedaan; de vertrouwelijke behandeling, indien daarom door de
klokkenluider is verzocht; de mogelijkheid voor de klokkenluider om een raadsman in
vertrouwen te nemen; het bestaan van helderheid omtrent de situaties waarin en de wijze
waarop de klokkenluider extern mag melden; en de rechtsbescherming van de zorgvuldig
handelende klokkenluider.
Zoals
gememoreerd heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de Stichting van de
Arbeid verzocht een dergelijke gedragscode op te stellen. De Stichting is aan deze wens
tegemoet gekomen door het opstellen van haar Verklaring inzake het omgaan met vermoedens
van misstanden in ondernemingen (zie noot 4).
ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING
Artikel
I, onderdeel A
Eerste
lid
Lid
1 van het nieuwe artikel 660b BW is gebaseerd op artikel 125a lid 1 Ambtenarenwet en maakt
duidelijk in hoeverre de arbeidsrelatie beperkingen stelt aan de vrijheid van
meningsuiting van de werknemer. Daarbij is de vrijheid van meningsuiting uitgangspunt en
de beperking daarvan uitzondering.
Met
de woorden ‘het openbaren van gedachten of gevoelens’ wordt – zoals dat ook
in artikel 125a lid 1 Ambtenarenwet het geval is - aangesloten bij de terminologie van
artikel 7 van de Grondwet. Ook het doen van mondelinge of schriftelijke mededelingen
– inclusief het ‘luiden van de klok’ – valt hieronder.
In
de tekst van het voorontwerp van wet worden de termen ‘klokkenluider’ en
‘misstand’ evenmin gebezigd als in artikel 125a Ambtenarenwet8.
Dat zou naar het oordeel van de indieners niet functioneel zijn en afbreuk doen aan het
complementaire karakter van de wettelijke regeling (zie paragraaf 2 van het algemeen deel
van de Memorie van Toelichting). Centraal staat hierbij immers niet de vraag of een
werknemer die iets publiek maakt ‘klokkenluider’ genoemd mag worden en evenmin
of dat ‘iets’ aangeduid mag worden als ‘misstand’. Waar het in deze
regeling – voor zover het de klokkenluidersproblematiek betreft – om gaat is
wanneer een werknemer die iets publiek maakt arbeidsrechtelijke bescherming verdient. Die
werknemer, die op dat publiek maken door zijn werkgever wordt aangesproken, zal daarbij
– met een beroep op de vrijheid van meningsuiting – aanvoeren dat met dat
publiek maken een belang gemoeid is dat zwaarder moet wegen dan het belang van de
werkgever bij stilzwijgen of geheimhouding. Veelal zal daarbij sprake zijn van schending
van een geheimhoudingsplicht, soms ook niet en in andere gevallen zal dat niet op voorhand
duidelijk zijn. Veelal ook zal de werknemer menen dat het daarbij gaat om een misstand,
soms niet en in andere gevallen zal niet op voorhand duidelijk zijn of datgene wat de
werknemer publiek gemaakt heeft een misstand is. Waar het op aankomt is echter of met het
publiek maken inderdaad een maatschappelijk belang in het geding is en het belang van dat
publiek maken in maatschappelijk opzicht inderdaad moet prevaleren boven het belang van de
werkgever. Doorgaans zal daarvan alleen sprake zijn als de geopenbaarde kritiek of feiten
zodanig zijn dat gesproken kan worden van een ‘misstand’. In die zin is de term
‘misstand’ niet meer dan een aanduiding van de aard en de ernst van de bedoelde
feiten. Dat neemt overigens niet weg dat het van belang is dat een onderneming in
gedragsregels ter bescherming van werknemers met een vermoeden van een
‘misstand’ vooraf zoveel mogelijk
duidelijkheid verschaft bij welke ‘misstanden’ de werknemer een beroep op die
gedragsregels kan doen (zie paragraaf 3.2 van het algemeen deel). Wordt aan de rechter
voorgelegd of in een concreet geval de werknemer een ‘misstand’ al dan niet
terecht naar buiten heeft gebracht, dan zijn die gedragsregels en de daarbij gehanteerde
definitie van ‘misstand’ voor de rechter wel relevant, maar niet doorslaggevend.
Doorslaggevend is bij die toetsing achteraf of
de werknemer in het concrete geval wel of niet beschermd wordt door de in dit voorontwerp
voorgestelde regeling van artikel 660b (zie paragraaf 3.1 van het algemeen deel).
Het
antwoord op de vraag wat een werknemer nu wel en niet mag zeggen of aan bijzonderheden mag
prijsgeven kan niet altijd bij voorbaat gegeven worden. Ook een wettelijke norm blijft
noodzakelijkerwijs ruimte houden voor een belangenafweging. Dat laat onverlet dat het
scheppen van een zo duidelijk mogelijke norm wel wenselijk is. Onduidelijke normstellingen
leiden tot rechtsonzekerheid voor de werknemer. Die
onzekerheid vergroot in de maatschappelijke werkelijkheid de rechtens toch al ruime marge
voor de beleidsvrijheid van de werkgever. Tot dusver ervaren werknemers de bescherming die
zij aan globale normen in het arbeidsovereenkomstenrecht kunnen ontlenen niet als
afdoende. En dat geldt niet alleen voor het klokkenluiden, maar voor alle soorten uitingen
van werknemers. Immers: vaagheid en onvoldoende preciesheid van de regel heeft tot gevolg
dat wie een benadeling wenst te vermijden aan zelfcensuur zal doen. De huidige normering
van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer is dus onvoldoende duidelijk. De
regels, die in het voorgestelde artikel op grond van artikel 10 EVRM zijn geformuleerd,
worden in de rechtspraak niet toegepast. Het opnemen hiervan in de wet is daarom alleen al
aangewezen.
Voor
de hand ligt het om daarbij aan te sluiten bij het ambtenarenrecht waar in artikel 125a
Ambtenarenwet een norm gegeven is aan de hand waarvan de toelaatbaarheid van uitingen van
ambtenaren in relatie tot de overheid als werkgever kan worden beoordeeld. Een
rechtvaardiging van een verschillende rechtspositie voor ambtenaren en werknemers naar
burgerlijk recht is nauwelijks meer aanwezig (o.m. G.A.I. Schuijt, ‘Werkers aan het woord’, Deventer 1987;
P.F. van der Heijden, ‘Grondrechten in de
onderneming’, Deventer 1988; I.P. Asscher-Vonk, ‘Grondrechten en arbeidsovereenkomst’,
in: De arbeidsovereenkomst in het NBW, Deventer 1991; E.A. Alkema, ‘De reikwijdte van fundamentele rechten, de
nationale en internationale dimensies’, Preadvies NJV 1995; H.H. de Vries, ‘Grondrechtdenken in de werksituatie’,
in: C.J. Loonstra (red.): Arbeidsrecht en mensbeeld, Deventer 1996). De rechtspraktijk
wijst uit dat de norm van artikel 125a Ambtenarenwet niet contra-productief heeft gewerkt:
de aan ambtenaren toekomende uitingsvrijheid is nu niet minder groot dan die was in de
tijd van vóór de norm. Sterker nog, door de normering van artikel 125a Ambtenarenwet9
is de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren beter beschermd dan die van werknemers
naar burgerlijk recht (E. Verhulp, ‘Vrijheid
van meningsuiting van werknemers en ambtenaren’, Den Haag 1996).
Lid
1 is van groot belang voor de uitingsvrijheid van werknemers, ook voor klokkenluiders. Dit
lid vermindert de vaagheid over wat de werknemer wel en niet mag zeggen of naar buiten mag
brengen en vermindert daarmee ook de marge voor de beleidsvrijheid van de werkgever ten
aanzien van klokkenluiders. Daardoor worden ook (potentiële) klokkenluiders in het
bedrijfsleven minder geremd om voor de samenleving essentiële informatie naar buiten te
brengen. Het is dus niet zo dat klokkenluiders hun bescherming vooral of in voldoende mate
zouden kunnen ontlenen aan een uitzondering op hun geheimhoudingsplicht; zij ontlenen die
in de eerste plaats aan een duidelijke regeling van de vrijheid van meningsuiting. Door de
duidelijke norm van lid 1 wordt de werking van de leden 2 en 3 ingekaderd.
De
goede vervulling van de arbeid van de werknemer of het goede functioneren van de
onderneming van de werkgever, voor zover dit in verband staat met de vervulling van de
arbeid van de werknemer, is niet verzekerd indien en voor zover de openbaarmaking een
duidelijk en direct gevaar schept voor de aantasting van substantiële belangen van de
werkgever (vergelijk J.A. Peters, 'Het primaat van
de vrijheid van meningsuiting, Vergelijkende aspecten Nederland-Amerika', Nijmegen
1981). Alleen in dat geval mag de meningsuiting beperkt worden, indien althans geen ander
middel ten dienste staat om die substantiële belangen te beperken. Onder
‘direct’ dient te worden verstaan ‘redelijkerwijs te verwachten’,
waarbij het verwachtingspatroon geobjectiveerd dient te worden. Buiten twijfel is daarmee
dat uitingen van een werknemer die geen relatie met zijn arbeid hebben, niet door de
werkgever mogen worden beperkt. Voor zover uitingen wel die relatie hebben, moet een
werknemer de ruimte hebben een van zijn werkgever afwijkende opvatting te verkondigen, ook
publiekelijk. Pas wanneer een duidelijk en direct gevaar bestaat voor de aantasting van
substantiële belangen van de werkgever, kan deze tot beperking van een uiting van een
werknemer overgaan. Enerzijds kan geen enkele onderneming het zich veroorloven mensen in
dienst te hebben die al dan niet opzettelijk een goed functioneren van de onderneming
onmogelijk maken. Anderzijds behoort de vrijheid van meningsuiting van werknemers aan niet
meer beperkingen onderhevig te zijn dan voor dat goed functioneren noodzakelijk is. In de
Memorie van Toelichting op de wijziging van de Ambtenarenwet 1929 ter zake van de
uitoefening van grondrechten (Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19 495 nr. 3, blz 4)
wordt opgemerkt dat dit inhoudelijk weinig bestrijding zal ontmoeten, maar dat het de
moeilijkheid is dit in een positief-rechtelijke norm om te zetten. Men kan menen dat de
woorden ‘niet in redelijkheid zou zijn verzekerd’ te zwak zijn en teveel
mogelijkheden tot beperking van de vrijheid van meningsuiting openlaten. Zo bepleit
Schuijt10
de volgende formulering voor artikel 125a Ambtenarenwet: “de ambtenaar moet zich
onthouden, indien zijn uitlatingen en gedragingen een duidelijk en direct gevaar opleveren
voor het goede functioneren.” Verhulp meent dat de noodzaak tot deze aanpassing
minder wordt door de toelichting op deze norm. Een variant op de formulering van Schuijt
bepleit hij wel voor de door hem voorgestane arbeidsrechtelijke regeling van de vrijheid
van meningsuiting.11 De indieners van dit
voorontwerp laten echter, gegeven de aanvaarde toelichting op de normering, de
wenselijkheid van congruentie in de formulering van het eerste lid van artikel 125a
Ambtenarenwet en dat van het voorgestelde artikel 660b BW zwaarder wegen.
Voor
de beoordeling van de vraag of de openbaarmaking een duidelijk en direct gevaar schept
voor het goede functioneren van de onderneming van de werkgever, voor zover dit in verband
staat met de vervulling van de arbeid van de werknemer, zijn – naast de aard van de
uiting – ook de aard van de onderneming en het doel dat de werkgever nastreeft
relevant. Deze bepalen mede de toelaatbaarheid van de uitingen. Door een relatie te leggen
tussen het functioneren van de onderneming en de vervulling van de arbeid van de
werknemer, wordt voorkomen dat een werkgever, die onmiddellijk en overwegend politieke,
confessionele, charitatieve, opvoedkundige, wetenschappelijke of kunstzinnige doelen
nastreeft of zich bezighoudt met berichtgeving of meningsuiting, een te grote conformiteit
van zijn werknemers eist. Ook een dergelijke werkgever dient de uitingen steeds in relatie
tot de bijdrage van de werknemer aan het doel dat hij nastreeft te bezien. Een schoonmaker
bijvoorbeeld kan het zich beter veroorloven de opvattingen van zijn werkgever publiekelijk
te betwisten dan de persvoorlichter.
Invulling
van de begrippen ‘goede vervulling’ en ‘goede functioneren’ zal plaats
moeten vinden aan de hand van de omstandigheden van het geval. Met het woord
‘goed’ is niet bedoeld uit te sluiten dat het functioneren tijdelijk minder of
niet goed is. Het moet gaan om een gevaar van structurele aard.
Tweede
lid
Lid
2 begrenst de algemene geheimhoudingsplicht van de werknemer, zoals artikel 125a lid 3
Ambtenarenwet dat doet voor ambtenaren. Daarmee wordt tevens de mogelijkheid van
beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens het bekendmaken door de werknemer van
‘bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van de werkgever die hij
behoorde geheim te houden’ (artikel 7:678 lid 2 onder i BW) beperkt. Lid 2 laat
elders in de wet geregelde specifieke geheimhoudingsplichten onverlet. Het gaat daarbij om
geheimhoudingsplichten die voortvloeien uit een bepaalde hoedanigheid (zie bijvoorbeeld
artikel 20 Wet op de ondernemingsraden) of een bepaald ambt of beroep (zie bijvoorbeeld
artikel 272 Wetboek van Strafrecht en artikel 26 Arbeidsomstandighedenwet). Die
geheimhoudingsplichten kleuren als het ware lid 2 in: werknemers in een bijzondere
hoedanigheid met een bijzondere geheimhoudingsplicht moeten redelijkerwijs het bijzondere
vertrouwelijke karakter daarvan begrijpen. Lid 3 is dan van overeenkomstige toepassing.
Als
gevolg van lid 2 strekt de geheimhoudingsplicht zich in beginsel slechts uit over
bijzonderheden die de werknemer in dienst van de werkgever te weten is gekomen. Door de
beperking van de geheimhoudingsplicht tot bijzonderheden ‘waarvan de werknemer het
vertrouwelijke karakter begrijpt of redelijkerwijs moet begrijpen’ (vergelijkbaar met
de geheimhoudingsplicht voor ambtenaren, ‘voor zover die uit de aard der zaak
volgt’), wordt het bezwaar tegen de huidige werking van de geheimhoudingsplicht
weggenomen: die houdt in dat het door de werknemer bekendmaken van bijzonderheden, bij de
geheimhouding waarvan de werkgever geen of, in verhouding tot de belangen van de
werknemer, onvoldoende belang heeft, toch kan leiden tot wanprestatie wegens het schenden
van de overeengekomen of opgelegde geheimhoudingsplicht.
Lid
2 laat niet toe dat de werkgever aan zijn werknemers een algemene geheimhoudingsplicht
oplegt. Hij kan niet geheimhouding afdwingen van al hetgeen hij geheim wenst te houden.
Derde
lid
Lid
3 maakt een uitzondering op de regels van het eerste en tweede lid met het oog op het
algemeen belang bij het openbaren door een werknemer van zijn gedachten of gevoelens of
bij het bekendmaken door een werknemer van bij hem levende vermoedens van misstanden. Een
dergelijke uitzondering ontbreekt in de corresponderende leden (1 en 3) van artikel 125a
Ambtenarenwet. Voor ambtenaren die in het algemeen belang naar buiten treden en zich
daarbij beroepen op het recht van vrijheid van meningsuiting zal beslissend zijn of de
norm neergelegd in artikel 125a, eerste lid, van de Ambtenarenwet of de
geheimhoudingsplicht is geschonden (nota ‘Integriteit van het openbaar
bestuur’). Voor werknemers die in het algemeen belang naar buiten treden en zich
daarbij beroepen op het recht van vrijheid van meningsuiting, zal de bescherming van de
norm neergelegd in lid 1 of de beperking van de geheimhoudingsplicht neergelegd in lid 2
niet altijd voldoende bescherming bieden. Daarbij speelt een rol dat ambtenaren per
definitie geacht worden het algemeen belang te dienen, terwijl werknemers naar burgerlijk
recht eerder geconfronteerd worden met een spanningsveld tussen het dienen van het
algemeen belang en de vereiste discretie en loyaliteit ten opzichte van de werkgever, die
primair een eigen belang dient. Van de overheid mag altijd worden verwacht dat zij het
algemeen belang vooropstelt. Van een werkgever naar burgerlijk recht kan niet in gelijke
mate worden verlangd het algemeen belang voorop te stellen.
De
werknemer die zonder toestemming van zijn werkgever een misstand in de onderneming waarin
hij werkzaam is aan de grote klok hangt, doet dat veelal in strijd met zijn
geheimhoudingsplicht. Hij kan echter het publiek ook waarschuwen zonder dat daarmee
bedrijfsgeheimen worden geschonden. In beide gevallen kan de werknemer zich beroepen op de
bepaling van dit lid.
Door
de aan de arbeidsrelatie inherente beperking van de vrijheid van meningsuiting en de
geheimhoudingsplicht tegenover het algemeen belang te stellen worden werknemers in
bescherming genomen die in het algemeen belang extern melding doen van opvattingen of
bijzonderheden om (bijvoorbeeld) rampen te voorkomen of misstanden te doen eindigen. De
woorden ‘noodzakelijk maakt’ impliceren in de eerste plaats een
belangenafweging. Uitgaande van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer, is
beperking van uitingen, die in het algemeen belang worden gedaan, slechts mogelijk als de
werkgever aannemelijk weet te maken dat zijn belangen, geschonden door de uiting, als
zwaarwegender moeten worden aangemerkt dan het belang dat een democratische samenleving
heeft bij de wetenschap van de onthulde feiten en de uitoefening door haar burgers van de
vrijheid van meningsuiting. Deze belangenafweging vindt thans niet plaats, hetgeen te vaak
tot risicomijdend gedrag bij werknemers leidt, namelijk zwijgen waar spreken uit
maatschappelijk oogpunt geboden zou zijn of lekken dan wel anoniem melden, met alle
bezwaren van dien.
De
woorden ‘noodzakelijk maakt’ impliceren voorts dat de werknemer niet kan
volstaan met interne kritiek of een interne melding.
Tot
slot impliceren deze woorden een evenredigheidstoets. De mate van openbaarmaking moet in
verhouding staan tot de ernst van de geopenbaarde feiten of kritiek en de wijze van
openbaarmaking moet geschikt zijn om het algemeen belang te dienen. Dat de werknemer
‘in redelijkheid moet kunnen menen’ dat het publiek maken noodzakelijk is,
impliceert dat hij een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden moet hebben dat sprake is
van feiten die het publiek maken daarvan noodzakelijk maken. Dit lid beschermt de
werknemer die ‘in redelijkheid’ de verschillende afwegingen die hierin besloten
liggen heeft kunnen maken (zie in dit verband de overwegingen van het Kantongerecht
Terneuzen, 12 april 2000, Praktijkgids 2000, nr. 5526 en M.G. Rood, ‘Over grondrechten in dienstbetrekking en hun
grenzen’, in: P.B. Cliteur en A.P.M. J. Vonken (red.), Doorwerking van
mensenrechten, Groningen 1993). Aldus verwijst de formulering van dit lid naar de door de
werknemer in acht te nemen eisen van materiële en formele zorgvuldigheid, genoemd in de
paragrafen 3.1 en 3.2 van het algemeen deel van deze Memorie van Toelichting.
De
indieners zijn van oordeel dat aangenomen mag en moet worden dat de werknemer, die
genoemde materiële en formele zorgvuldigheidseisen in acht neemt, te goeder trouw
handelt. Daarom wordt in het voorontwerp niet daarnaast als zelfstandige eis gesteld dat
die werknemer zijn goede trouw aannemelijk maakt. Daar komt bij dat de indieners rekening
houden met een onwenselijk effect van een dergelijke extra eis, te weten dat het
aannemelijk moeten maken van de zuivere motieven, anders dan door een zorgvuldige
handelwijze, werknemers ervan kan weerhouden belangrijke onthullingen te doen,
bijvoorbeeld over ernstige misdrijven of risico’s voor de veiligheid of gezondheid.
Hoewel de indieners derhalve enerzijds het motief van de klokkenluider niet irrelevant
achten, wensen zij anderzijds het publieke belang dat met het klokkenluiden wordt gediend
daaraan niet ondergeschikt te maken.
Vierde
lid
De
tekst van lid 4 is ontleend aan de bescherming waarop leden van de ondernemingsraad zich
kunnen beroepen (artikel 21 Wet op de ondernemingsraden). Een dergelijke bepaling is
noodzakelijk als sluitstuk van de bescherming die met name aan klokkenluiders geboden zal
moeten worden. Zie voor de ontslagbescherming artikel I, onderdelen B, C en D van dit voorstel
van wet.
Een
met lid 4 overeenkomende bepaling is door een amendement van de Tweede Kamer opgenomen in
artikel 125a Ambtenarenwet. Lid 4 van artikel 125a Ambtenarenwet is toegevoegd met de wet
Wijziging van de Ambtenarenwet in verband met integriteit, zij het dat die bepaling
uitdrukkelijk is gekoppeld aan de procedure, bedoeld in artikel 125, eerste lid, onder m
van de aldus gewijzigde Ambtenarenwet.
De
bepaling van lid 4 beschermt de klokkenluider slechts tegen ontslag of andere vormen van
benadeling wegens het enkele feit dat hij de betreffende waarschuwing of misstand naar
buiten heeft gebracht (terwijl hij in redelijkheid kon menen dat het algemeen belang de
openbaarmaking of bekendmaking noodzakelijk maakte). De bepaling beschermt hem niet tegen
benadeling om andere redenen, bijvoorbeeld omdat hij zich door een hem toe te rekenen
onnodige verstoring van de orde in de onderneming niet heeft gedragen zoals een goed
werknemer betaamt.
Wanneer
de werknemer in rechte aantoont dat hij van de zijde van zijn werkgever nadeel heeft
ondervonden na het openbaren of bekendmaken van een misstand, rust de bewijslast op de
werkgever dat het ondervonden nadeel daarmee niets te maken heeft. De werkgever moet in
voorkomende gevallen aannemelijk maken dat de verstoring van de arbeidsrelatie met de
werknemer geheel los staat van diens uiting (zie ook F.B.J. Grapperhaus, ‘De klokkenluider en zijn broodnodige
bescherming’, in: Ondernemingsrecht 2000-9). De onderneming moet zekere
spanningen en complicaties als gevolg van het naar buiten brengen van een misstand kunnen
verdragen. De werkgever dient de werknemer ook te beschermen tegen vijandige reacties van
collega’s.2
Vijfde
lid
Lid
5 sluit uitdrukkelijk bedingen uit, die een grotere inbreuk op de vrijheid van
meningsuiting maken dan voortvloeit uit het eerste lid of die de werknemer een
verdergaande verplichting tot geheimhouding opleggen dan voortvloeit uit het tweede lid,
zoals de veel voorkomende zogenaamde gagging
clauses. Lid 5 benadrukt bovendien dat ook voor de werknemer de vrijheid van
meningsuiting uitgangspunt is. Lid 5 sluit overigens uitdrukkelijk alle bedingen uit,
waarin ten nadele van de werknemer van dit artikel wordt afgeweken. Dergelijke bedingen
zijn nietig.
Artikel I, onderdeel B
De
ontslagbescherming van leden van de ondernemingsraad is geregeld in artikel 670 lid 4 BW.
Het voorgestelde artikel 670 lid 9 verleent de werknemer die gedachten of gevoelens heeft
geopenbaard of bijzonderheden aangaande de onderneming heeft bekendgemaakt en die in
redelijkheid kon menen dat het algemeen belang die openbaarmaking of bekendmaking
noodzakelijk maakte overeenkomstige bescherming.
Artikel I, onderdeel C
Door
deze toevoeging aan artikel 670b lid 2 is het verbod tot opzegging dat voortvloeit uit de
voorgestelde toevoeging van een nieuw lid 9 aan artikel 670 niet van toepassing indien de
werknemer schriftelijk met de opzegging instemt of indien de opzegging geschiedt wegens de
beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het onderdeel van de onderneming,
waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is.
Artikel I, onderdeel D
De
werkgever die het verbod tot opzegging niet in acht neemt, is als gevolg van dit onderdeel
daardoor niet schadeplichtig.
Van Gent